Договор ГПХ с программистом, риски для IT-компании

Договор ГПХ с программистом законен, если вы заказываете конкретный результат, например модуль, приложение или доработку, а не покупаете его рабочее время по графику. Если исполнитель годами работает в команде, подчиняется тимлиду и получает фиксированную сумму каждый месяц, суд может признать отношения трудовыми (ст. 19.1 ТК РФ). Вторая опасность касается кода, без условия о передаче исключительного права заказчик может остаться без прав на программу.

Кратко

• Подменять трудовой договор договором подряда или услуг запрещено, это прямо сказано в ч. 2 ст. 15 ТК РФ.
• Неустранимые сомнения суд толкует в пользу трудовых отношений, а признанные отношения считаются возникшими со дня допуска к работе (ст. 19.1 ТК РФ).
• Если программист сам автор кода, к договору применяют правила об авторском заказе, и исключительное право переходит к заказчику, только если это прямо предусмотрено (ст. 1288, п. 5 ст. 1296 ГК РФ).
• Договор об отчуждении исключительного права заключают в письменной форме, иначе он недействителен (п. 2 ст. 1234 ГК РФ).
• Доход от работодателя или от бывшего работодателя в течение двух лет после увольнения нельзя облагать НПД, это запрет ст. 6 Закона № 422-ФЗ.

Содержание

• Почему IT-компании берут программистов по ГПХ
• Признаки трудовых отношений в IT-разработке
• Переквалификация в трудовые отношения по ст. 19.1 ТК
• Права на код по договору ГПХ
• Налоги по договору с программистом и самозанятые
• Когда нужен юрист
• Частые вопросы

Почему IT-компании берут программистов по ГПХ

Разработчиков часто привлекают без трудового договора. Причины понятны. Проект временный, человек живёт в другом городе, хочет сам выбирать часы работы или параллельно работает на других заказчиков. Для таких случаев договор подряда (ст. 702 ГК РФ) или возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ) подходит.

Проблемы начинаются, когда договор ГПХ с программистом прикрывает обычную работу в штате. Закон прямо запрещает заключать гражданско-правовые договоры, которые на деле регулируют трудовые отношения (ч. 2 ст. 15 ТК РФ). Общие различия трудового договора и ГПХ мы разобрали в статье о выборе между трудовым договором и ГПХ. Здесь речь об особенностях IT, где граница размыта сильнее всего.

Как выстроить работу по ГПХ без лишних рисков

• Описывайте в договоре или заявках конкретный результат с критериями приёмки, а не «разработку по заданиям».
• Платите за этапы и принятые результаты по актам. Если ставка почасовая, фиксируйте объём выполненных задач, а не присутствие.
• Не включайте исполнителя в штатное расписание, графики отпусков и внутренние приказы.
• Не требуйте работы по жёсткому графику. Согласованные сроки сдачи этапов и встречи по проекту допустимы.
• Заключайте договор на проект или на срок, а не продлевайте один и тот же договор без конца.
• Сразу пропишите переход исключительного права на код, об этом ниже.

Эти правила не дают полной защиты, если на деле человек работает как сотрудник. Документы должны совпадать с реальной организацией работы, иначе переписка в рабочем чате перевесит любой договор.

Признаки трудовых отношений в IT-разработке

Суд и инспекция смотрят на то, как отношения устроены на деле, а не на название договора. Ориентиры дал Пленум Верховного Суда в постановлении № 15 от 2018 года. Для разработки типичные сигналы выглядят так.

Один признак ничего не решает. Корпоративная почта нужна и подрядчику, а ежедневный созвон бывает и в проектной работе. Опасна совокупность признаков, когда исполнитель встроен в команду как сотрудник. Если признаки противоречат друг другу и сомнения устранить нельзя, ст. 19.1 ТК РФ велит суду считать отношения трудовыми.

Переквалификация в трудовые отношения по ст. 19.1 ТК

Признать отношения трудовыми вправе сам заказчик, получив заявление исполнителя или необжалованное предписание инспектора труда. Может и суд, если исполнитель обратился напрямую или материалы направила инспекция либо другой орган (ч. 1 ст. 19.1 ТК РФ). Если договор уже закончился, отношения признаёт только суд (ч. 2 ст. 19.1 ТК РФ).

Последствия неприятны тем, что действуют задним числом. Трудовые отношения считаются возникшими со дня, когда исполнителя фактически допустили к работе по договору (ч. 4 ст. 19.1 ТК РФ). Компании грозит:

• оплата отпусков и компенсация за неиспользованный отпуск за весь период;
• гарантии при увольнении, например при сокращении;
• доначисление страховых взносов по полному кругу и пени;
• административный штраф за подмену трудового договора (ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ).

Чаще всего переквалификации добиваются сами исполнители после расставания с компанией, а также налоговая при проверке, когда видит много исполнителей с похожими ежемесячными выплатами. Как это доказывают, читайте в статье о доказывании трудовых отношений.

Если специалисту действительно нужна свобода места, но работа постоянная, подумайте о дистанционном трудовом договоре. Трудовой кодекс разрешает дистанционную работу полностью или частично (ст. 312.1 ТК РФ), и компания сохраняет право на льготные взносы для аккредитованных IT-компаний.

Права на код по договору ГПХ

Эту часть многие договоры упускают, а цена ошибки высока. Правило о том, что исключительное право на программу, созданную по заказу, принадлежит заказчику (п. 1 ст. 1296 ГК РФ), не распространяется на договоры, где исполнитель сам автор программы (п. 5 ст. 1296 ГК РФ). А программист-фрилансер почти всегда сам автор.

К такому договору применяют правила об авторском заказе. Он может предусматривать отчуждение заказчику исключительного права на программу или предоставление права использования в установленных пределах (п. 2 ст. 1288 ГК РФ). Если в договоре об этом ничего нет, исключительное право остаётся у программиста. Компания получила код, но распоряжаться им как правообладатель не может, например не сможет включить программу в реестр российского ПО.

Что включить в договор с программистом:

• прямое условие об отчуждении заказчику исключительного права на весь написанный код, включая промежуточные версии и документацию;
• момент перехода права, например с подписания акта по этапу;
• цену отчуждения, которая может входить в общее вознаграждение, но должна быть указана;
• согласие автора на внесение изменений и на использование без указания имени;
• обязанность сообщить о сторонних библиотеках и их лицензиях.

Договор об отчуждении исключительного права заключают в письменной форме, иначе он недействителен (п. 2 ст. 1234 ГК РФ). Переписка в мессенджере с отправкой репозитория этого не заменяет. Подробнее о структуре такого договора в статье о договоре на разработку ПО.

Налоги по договору с программистом и самозанятые

Налоговая нагрузка зависит от статуса исполнителя.

Схема с самозанятыми выглядит выгодно, но у неё есть законный предел. Закон о самозанятых № 422-ФЗ в ст. 6 запрещает применять НПД к доходу от заказчика, который сейчас работодатель исполнителя или был им в последние два года. Перевести штатного разработчика в самозанятые и продолжить работу с ним нельзя, налоговая пересчитает НДФЛ и взносы.

Если отношения с самозанятым или ИП по сути трудовые, переквалификация грозит так же, как при договоре ГПХ. О рисках этой схемы читайте в статье о рисках работы с самозанятыми.

Пример (условные цифры). Компания три года платит программисту-самозанятому одинаковую сумму каждый месяц, он работает по графику команды и в отпуск уходит по согласованию. После расставания программист обращается в суд. Суд признаёт отношения трудовыми со дня допуска к работе, а компания выплачивает компенсацию за неиспользованные отпуска за все три года.

Когда нужен юрист

Разовый договор на понятный результат компания обычно может оформить по своему шаблону. Юрист нужен, если исполнитель работает с вами давно и постоянно, если в договорах нет условия о правах на код, если налоговая прислала запрос о работе с самозанятыми или исполнитель требует признать отношения трудовыми.

Мы проверим договоры с разработчиками, оценим риск переквалификации и перепишем условия о правах на код. Подробнее о трудовом праве для работодателей → Если нужен подробный разбор с документами, запишитесь на онлайн-консультацию с партнёром.

Частые вопросы

Можно ли работать с программистом по договору ГПХ
Можно, если вы заказываете конкретный результат или услугу, а исполнитель сам организует работу. Если отношения по сути трудовые, договор ГПХ заключать нельзя (ч. 2 ст. 15 ТК РФ).

Кому принадлежит код, написанный по договору ГПХ
Если программист сам автор, исключительное право переходит заказчику, только если договор прямо предусматривает его отчуждение (ст. 1288, п. 5 ст. 1296 ГК РФ). Иначе право остаётся у автора.

Когда договор с программистом признают трудовым
Когда в совокупности есть признаки трудовых отношений, например работа по графику, подчинение руководителю, ежемесячная фиксированная оплата. Все неустранимые сомнения суд разрешит в пользу работника по ст. 19.1 ТК РФ.

Можно ли перевести штатного программиста в самозанятые
Нет. Пока с увольнения не прошло два года, доход от бывшего работодателя под НПД не подпадает (ст. 6 Закона № 422-ФЗ). Налоговая пересчитает НДФЛ и взносы.

Нужен ли акт для передачи прав на программу
Закон требует письменной формы договора об отчуждении исключительного права (п. 2 ст. 1234 ГК РФ). Акт по этапу удобно связать с моментом перехода права, но условие об отчуждении должно быть в самом договоре.

Правовая база

• Трудовой кодекс РФ, ст. 15, 19.1, 312.1
• Гражданский кодекс РФ (часть четвёртая), ст. 1234, 1288, 1295, 1296
• Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2018 № 15
• Федеральный закон от 27.11.2018 № 422-ФЗ, п. 8 ч. 2 ст. 6
• Кодекс РФ об административных правонарушениях, ч. 4 ст. 5.27

Статья носит информационный характер и актуальна на дату обновления. Для решения вашей ситуации обратитесь к юристу.