Как мы читаем чужой договор
Проект, который прислал контрагент, почти всегда написан в его пользу. Это нормально, закон разрешает сторонам определять условия по своему усмотрению (п. 4 ст. 421 ГК РФ). Многие правила кодекса действуют, только пока договор не говорит иное, и составитель проекта часто заменяет их на удобные себе. Поэтому мы сравниваем текст не с идеальным договором, а с тем, что действовало бы по закону без этих пунктов.
Проверку ведём по блокам:
- предмет, количество, требования к качеству и результату;
- цена, порядок и сроки оплаты, условия о её изменении;
- сроки исполнения, приёмка и документы, которые её подтверждают;
- ответственность, лимиты, заверения и возмещение потерь;
- основания для отказа от договора и его последствия;
- уведомления, подсудность, претензионный порядок.
Результат вы получаете в виде заключения с перечнем рисков по степени опасности и протокола разногласий, если правки нужны. Особенности отдельных видов договоров описаны в статьях блога о поставке, подряде и оказании услуг.
Предмет, сроки и риск незаключённости
Первое, что проверяем, это согласованы ли существенные условия. Без них договор считается незаключённым (п. 1 ст. 432 ГК РФ), и тогда не работают ни неустойка, ни гарантии, ни подсудность. К существенным относится и любое условие, о котором одна из сторон заявила, что без него договор не подпишет. Если вы настаиваете на каком то пункте, зафиксируйте это письменно в переписке или в протоколе.
Рассчитывать на незаключённость как на запасной выход не стоит. Сторона, которая приняла исполнение или иначе подтвердила договор, не может потом ссылаться на его незаключённость, если это противоречит добросовестности (п. 3 ст. 432 ГК РФ).
Отдельно смотрим сроки. Если срок исполнения в договоре не указан и вычислить его нельзя, обязательство исполняют в течение семи дней со дня требования кредитора, если иное не следует из закона, обычаев или существа обязательства (п. 2 ст. 314 ГК РФ). Для поставщика это означает, что покупатель может потребовать товар через неделю после письма. Срок, отсчитываемый от события, например от поступления аванса, закон допускает (п. 1 ст. 314 ГК РФ), но событие должно быть описано так, чтобы о нём не пришлось спорить.
Неустойка, проценты и лимит ответственности
Неустойку кредитор получает без доказывания убытков (п. 1 ст. 330 ГК РФ), поэтому её размер и база для расчёта решают многое. Соглашение о ней действует только в письменной форме (ст. 331 ГК РФ). Если неустойку за тот же случай устанавливает закон, договор может её увеличить, когда закон этого не запрещает (ст. 332 ГК РФ).
Предпринимателю труднее добиться снижения договорной неустойки. Суд уменьшает её по заявлению должника, а при неустойке, установленной договором, только в исключительных случаях и если доказана необоснованная выгода кредитора (п. 1, 2 ст. 333 ГК РФ). Подписывая ставку 1% в день, исходите из того, что платить, скорее всего, придётся по ней.
Когда в договоре уже есть неустойка за денежную просрочку, начислить сверх неё проценты по ст. 395 ГК РФ обычно нельзя, если договор не разрешает это прямо (п. 4 той же статьи). Ещё одна деталь касается вины. Компания и ИП отвечают за нарушение и без вины, если не докажут непреодолимую силу, а сбой у поставщика или отсутствие денег к ней не относятся (п. 3 ст. 401 ГК РФ). Лимит ответственности допустим, но за умышленное нарушение он не действует (п. 4 ст. 401 ГК РФ). Как считают и снижают неустойку, разобрано в статье о неустойке по договору, прикинуть сумму поможет калькулятор неустойки.
Заверения и возмещение потерь
Эти два инструмента появились в кодексе в 2015 году и в договорах между компаниями встречаются всё чаще. Их часто подписывают, не вчитываясь.
Заверения об обстоятельствах обычно касаются полномочий подписанта, лицензий, финансового положения, отсутствия споров и прав на товар. Если они окажутся недостоверными, давшая их сторона возмещает убытки или платит неустойку (п. 1 ст. 431.2 ГК РФ), а получатель при существенном значении заверений вправе ещё и отказаться от договора (п. 2). Предприниматель отвечает за такие заверения, даже если сам не знал об их неправде, если договор не говорит иное (п. 4 ст. 431.2 ГК РФ). Значит, прежде чем подтверждать что то о себе, проверьте, правда ли это на дату подписи.
Возмещение потерь по ст. 406.1 ГК РФ работает иначе. Это выплата при наступлении названного в договоре события, не связанного с нарушением, например при претензиях налоговой к сделке. Размер или способ его расчёта стороны указывают сами (п. 1), суд его не снижает, если пострадавшая сторона умышленно не увеличила потери (п. 2), а обязанность платить сохраняется даже при признании договора недействительным (п. 3). Перед тем как полагаться на заверения контрагента, его стоит проверить по чек-листу проверки контрагента.
Право выйти из договора и поменять цену
Между предпринимателями договор вправе разрешить одной стороне отказаться от исполнения или изменить условия в одностороннем порядке (п. 2 ст. 310 ГК РФ). Поэтому пункт о том, что покупатель может пересмотреть цену или расторгнуть договор с уведомлением за десять дней, суд, скорее всего, применит. Мы ищем такие условия и предлагаем сделать их взаимными или ограничить понятными основаниями.
- Право на отказ можно поставить в зависимость от выплаты определённой суммы другой стороне (п. 3 ст. 310 ГК РФ). Это способ защитить ваши вложения в сделку.
- Договор прекращается в момент, когда уведомление об отказе получено, если договор или закон не предусматривают другой момент (п. 1 ст. 450.1 ГК РФ). Срок вступления отказа в силу лучше прописать отдельно.
- Закон требует от стороны, которая отказывается, добросовестности и разумности (п. 4 ст. 450.1 ГК РФ), но спорить об этом придётся уже в суде.
- Если у контрагента нет нужной лицензии или членства в СРО, от договора можно отказаться и потребовать убытки (п. 3 ст. 450.1 ГК РФ).
Важна и последовательность действий. Сторона, которая при наличии оснований для отказа продолжает принимать исполнение, теряет право отказаться по тем же основаниям (п. 5 ст. 450.1 ГК РФ). Как оформить отказ, описано в статье об одностороннем отказе от договора.
Протокол разногласий на практике
Протокол оформляют как приложение к договору. В нём указывают номер пункта, редакцию контрагента и предлагаемую редакцию, а внизу ставят подписи обеих сторон. Юридически ваш протокол означает отказ от акцепта и новую оферту (ст. 443 ГК РФ), поэтому договор заключён тогда, когда вторая сторона полностью примет ваши правки или вы договоритесь о компромиссе (п. 1 ст. 438 ГК РФ).
Учитывайте, что действия тоже могут стать акцептом. Если получивший оферту в срок для ответа начал отгрузку, работы или оплату, это считается принятием оферты, если иное не указано в ней или в законе (п. 3 ст. 438 ГК РФ). Перечисленный аванс по счёту контрагента может связать вас его редакцией.
Тридцатидневные сроки на ответ по протоколу установлены только для договоров, которые одна из сторон обязана заключить (ст. 445 ГК РФ). В остальных случаях передать разногласия в суд можно, только если стороны об этом договорились, и тогда условия определит решение суда (п. 1 ст. 446 ГК РФ). Разногласия, не переданные в суд в течение шести месяцев, в судебном порядке уже не урегулировать (п. 2 ст. 446 ГК РФ).
Сохраняйте переписку о правках. Если формулировка окажется неясной, суд учтёт предшествующие переговоры и переписку сторон (ст. 431 ГК РФ).
Подсудность и претензионный порядок
По общему правилу иск к компании подают в арбитражный суд по её адресу (ст. 35 АПК РФ). Договор может изменить это правило, стороны вправе выбрать другой суд до того, как он примет иск к производству (ст. 37 АПК РФ). Контрагенты из других регионов часто указывают суд по своему адресу, и каждое заседание обходится вам в поездку или оплату представителя на месте.
С денежным требованием из договора в арбитраж обращаются, когда с отправки претензии прошло тридцать календарных дней, а другой срок или порядок может задать договор или закон (ч. 5 ст. 4 АПК РФ). Длинный претензионный срок в договоре откладывает взыскание, короткий ускоряет. Мы проверяем, на какой адрес и каким способом отправлять претензию, чтобы второй стороне не удалось сказать, что её не получили.
Если договор уже нарушен и речь идёт о взыскании, переходите в раздел взыскания долгов. Для аренды помещений есть отдельный разбор рисков арендатора в статье об аренде нежилого помещения.
Документы, которые понадобятся
- проект договора в редактируемом формате, Word или аналог;
- все приложения, спецификации, технические задания и графики;
- переписка с контрагентом об условиях сделки, если она уже была;
- реквизиты и ИНН контрагента для проверки;
- ваши требования к сделке, например сроки, бюджет, условия, без которых сделка не нужна;
- прежние договоры с этим контрагентом, если они были.
Если каких-то документов нет, начнём с того, что есть: часть доказательств можно истребовать через суд.
